La publicité par voie électronique

Note relative à la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ("LCEN").

La LCEN pose deux conditions à la réalisation d'une publicité par voie électronique (depuis un site internet, par courrier électronique...) :

• D'une part elle doit être clairement identifiée comme telle;
• D'autre part, elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.

Créé par l'article 22 de la LCEN, le nouvel article L. 33-4-1 du code des postes et télécommunications, également inséré à l'article L. 121-20-5 du code de la consommation, instaure de nouvelles règles encadrant la prospection commerciale par courrier électronique :

"Est interdite la prospection directe au moyen d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen".

Ce texte instaure le principe de l'interdiction de toute prospection directe par courrier électronique à destination de personnes physiques qui n'ont pas exprimé leur consentement préalable (système dit de l'opt-in).

Ce nouveau régime issu de la transposition de la directive d'harmonisation du 12 juillet 2002 (n°2002/58/CE) revient sur le régime précédent qui prévoyait un droit d'opposition (système dit de l'opt-out).

L'article 22 de la LCEN vise les "coordonnées d'une personne physique". Cette définition, concerne par conséquent toutes les adresses personnelles mais inclue également les adresses nominatives utilisées dans un cadre professionnel.

Toutefois, les adresses fonctionnelles du type contact@nomdusite.com ne sont pas concernées et pourront continuer à faire l'objet de fortes sollicitations.

Par ailleurs, le consentement requis doit être libre, spécifique et informé.

Cela signifie que le cybervendeur ne peut recueillir le consentement du consommateur en recourant à des cases "pré-cochées".

On notera par ailleurs que le régime unique de l'opt-in s'applique quel que soit la technique de communication à distance utilisée: automate d'appel, télécopieurs, courriers électroniques (courriels, SMS). Ces dispositions ne sont toutefois applicables qu'aux prospections commerciales, à savoir celles destinées à "promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l'image d'une personne vendant des biens ou fournissant des services".

Il résulte de ces dispositions qu'à compter du 22 décembre 2004, il n'est plus possible d'utiliser des fichiers pour lesquels le consentement écrit et exprès du destinataire n'aura pas été recueilli préalablement et dont la preuve n'aura pas été archivée.

La LCEN prévoit cependant une exception à ce principe du consentement préalable pour les envois qui concernent la promotion de produits ou services analogues à ceux que le commerçant a déjà eu l'occasion de fournir au consommateur. Cette définition de "produits ou de services analogues", qui reste assez floue, sera précisée par décret.

L'avis du groupe de travail dit "Groupe de l'article 29" apporte toutefois quelques éclaircissements et précise "que cette notion de produits et services similaire n'[est] pas une notion aisément applicable en pratique et nécessite davantage d'attention, la similarité pourrait en particulier être jugée du point de vue objectif du destinataire (attentes raisonnables), plutôt que du point de vue de l'expéditeur".

Le non-respect du principe du consentement préalable est sanctionné par une amende de 750 € pour chaque message irrégulièrement expédié.